终于临近了研究僧的期末，跟本科的期末就是不一样。想本科的时候，狂背笔记（大一大二是自己记得，大三就是复印的了）时候觉得很苦，现在“摆脱”了那种状态才知道，现在期末五六篇论文的强度，真真让人怀念经典的“庄版”笔记，那么清楚，条理分明，唯一需要的就是机械记忆，而那又是多么容易。现在每天对着案头几十本书，五颜六色，方块字拉丁字母，在一堆堆材料中间找寻猎物一般的检索，东拼西凑成一篇文字。说实话，打个不恰当的比方，写这种应付考试混学分的就像生孩子，唯一的区别在于，生孩子的准备过程比较愉悦（或者说这种愉悦是上天专门赐给人用于延续生命的，参见柏拉图《法律篇》第七卷），而写期末论文却只有分娩的阵痛。

超越“法律与文学”

载《读书》2006年12期

 

 

 

“法律与文学”作为滥觞于美国的一种学术运动，近年来逐渐为国人所知晓，这多半归功于由几年前译介过来的美国法学家波斯纳的《法律与文学》一书。波斯纳法官以其法律经济学研究而闻名于世，而他也是“法律与文学”运动的领军人物。近年来由于苏力在国内的大力引介，波斯纳被人戏称为苏力的“洋兄弟”。因此，苏力的新著《法律与文学》就很容易被看成是对“洋兄弟”的模仿。苏力曾以“本土资源”而名满法学界，因此《法律与文学》的副标题“以中国传统戏剧为材料”也很容易被人看作是苏力发扬充满含混性的“本土资源”的一个具体尝试。此外，对于早年有着强烈文学爱好的苏力而言，《法律与文学》又很容易被看作是旧梦的补偿，甚至会被认为带有“不务正业”的成分，一种旁门异趣或闲情逸致。

这些似乎有些望文生义的猜测，粗看起来也为苏力具体的文本分析所印证。在本书里，苏力处理的中国传统戏剧故事，如《赵氏孤儿》、《梁祝》和《窦娥冤》等，都是包含法律问题（宏观制度变迁、微观司法制度）的文学文本，因此既可以被看作文学文本的法律分析，也可以看作是一种文学批评，即从法律理论和社会历史角度对中国传统戏剧文本进行的阐释和解说。但苏力在序言中便开宗明义：“本书的基本追求不是运用具有历史意味的文学材料来印证法律的历史，甚至也不是运用文学材料来注释甚至宣传某些当代的法律理念；而是力求在由文学文本构建的具体语境中以及构建这些文本的历史语境中冷静地考察法律的、特别是中国法律的一些可能具有一般意义的理论问题，希冀对一般的法律理论问题的研究和理解有所贡献。”（苏力：《法律与文学》，下引该书，不赘）看来，苏力的主旨并不在于“法律与文学”这个所谓交叉学科研究，或者不仅仅在于此。

并且，即使从内容编排来看，书的最后总结方法论的一编也显得很突兀，无论在内容上还是风格上都与书的主体内容有某种断裂。该编的第八章是对《梁祝》的文本解释的一个解释，且似乎是在讨论史学理论问题，即文学文本作为进行法律研究的历史材料的真实性问题；第九章更是脱离了“以中国传统戏剧为材料”的题旨，转而分析西方文学文本《安提格涅》，似乎有离题的嫌疑。然而在我看来，这两章其实是全书的关节所在。

       诚然，苏力将第八章作为方法问题列在书的最后，给这一章增添了辩护性、解释性意味，即在用文学文本来解说了历史变迁、司法制度等问题后，补充性地论证文学文本在事实问题上的正当性。但如果我们承认苏力的“辩解”本身是成立的，并将这段文字将其作为开宗明义性质的总体性规定和论述前提列于书首，改变一下叙事结构，那么“法律与文学”本身就是一种法律史，甚至毋宁说是一种法律社会学。

苏力的理论前提是，历史本身人们思想建构的结果，而不是事实的机械记录。那么，如果文学文本本身可以作为“史料”来进行处理的话，文学文本所展现的叙事空间和历史氛围同样可以作为社会学场域来进行看待，文学文本所营造的“普遍性实践”（亚理士多德语）不仅具有作为历史文本的“真实性”，同时还包含着、影响着阅读者对于社会的看法和想象，具备有着现实意义的“虚拟性”。甚至如苏力所言，同一文本受到了不同时代的政治意识形态的重新塑造，文本本身的外在接受史（以及阐释史）和内在解释空间便都可成为法律社会学研究的对象。如果法律社会学是研究社会的基本条件对法律制度的影响、把法律看作是社会各种力量相互角逐、竞争和施加影响的因素进行考量的话，那么《法律与文学》的诸多主题都可以统一在此维度之下。

 从宏观角度而言，该书始终处理了社会历史变迁对法律制度的影响问题，即从“历史唯物主义”的角度，通过对历史变迁中各种社会条件的变化来探测法律的转型问题。比如，对于“赵氏孤儿”的复仇问题的分析体现了人类由从惩罚权力分散的前公权力社会到公权力垄断刑事惩罚权的历史转型，这种转型本身是由人类群体的不断扩大、社会生产力的不断发展和劳动分工的扩展，群体内部产生了集体性公权力的需求而促成的。而苏力对“梁祝”的分析则不限于群体因素主导下的包办婚姻到自由意志主导下的个体结合的变迁，不限于人类由熟人社会、非流动性到生人社会、流动社会的转型问题，而是将历史变迁抽象化、普遍化、类型化，从而凸现出了身处过渡期的“历史变迁的行动者”的彷徨与无奈。而在这些分析中，苏力也意识到了他所正在进行的法律社会学方法，比如，借用哈特的法律概念的功能性介定，苏力“从另一个方面考察作为法律一部分的民间习惯、管理与社会生活的密切联系，进一步理解法律与社会生活的关系。”在此前提下，甚至连作为方法论进行分编的第九章也可以纳入这种分析框架，苏力对《安提格涅》这一戏剧的解释是，在从家庭邻里为主要单位的小型共同体到以公共性城邦政权为主导的社会转型中，最为体现自然本性的年幼的安提戈涅的生活意义坐标系崩溃的悲剧命运，以及体现新兴历史形态的代表者和预言者的克瑞翁的悲剧命运。苏力由此引入了儒家的纲常伦理的普遍性意义问题，即儒家所看到的人际关系的亲密化、人类群体的小型化所必然导致的伦理关系类型，以此解释剧中的历史性冲突。

在我看来，苏力虽然使用了诸如“社会发展”、“人类进步”等历史理性话语来描述“历史变迁”，但他凸现的却是社会基本结构的变化问题，即将社会的人际亲疏、熟人化和生人化、静止性和流动性看作基本的社会变量，它们虽然随着历史进程而变化，并由此带来法律制度的相应调整，但它们并不服从于历史决定论和单线进化论。换言之，历史本身并没有理性（在这里苏力一如既往地坚持了福柯的历史观），历史从熟人社会、农业社会发展到生人社会、工商业社会，这在苏力的分析框架中是一种历史事实的客观描述，而非历史理性的必然规律。因此，其潜在的涵义在于，如果人类社会有一天重回熟人社会、小型共同体，那么儒家伦理仍然有其相关性意义，并且即便是在工商业社会，如果这种社会结构零星地、暂时性地和局部性地出现，它们也必然适用儒家伦理。要而言之，苏力关注的是社会的结构性变量，而非历史的时序性进程，儒家伦理乃是社会的结构性因素，而非历史性的陈迹。

社会历史变迁的宏观考察乃是苏力进行微观层面的司法制度和政治治理的社会学分析的时空背景和历史前提。在对所谓“司法”制度的考察中，在对《窦娥冤》的细致阐述中，科学技术这一历史性变量始终是司法与社会之间关系的主导性因素，并且是导致窦娥悲剧的根本原因。科学技术的落后使得传统中国的司法面临着客观上的证据难题，“缺乏足够准确、有效的发现和搜集证据的手段”，使得传统中国的司法正确性很低，直接导致了窦娥似的各种司法悲剧；同时，由于社会分工、尤其是行政角色和司法角色的分工在传统政治体系和官员个体身上未能实现，因此承担司法角色的政治官员不得不舍小保大，舍弃司法正确而抱拳政治稳定，从而进一步加深了司法的错误性。苏力相信，如果未能解决这些历史变迁中的物质性因素的转型，那么仅仅依靠“程序正义”和“西方几个学者的教义或某个正义概念的提出”，是极其不现实和不负责任的政策建言和理论空想。

此外，道德意识形态以及文学的政治功能同样是微观法律社会学分析框架内的变量。传统社会基于科学技术欠缺、制度分工不明的司法缺陷，一方面由于大量的冤案而引起了民众的道德愤恨（戏剧的叙事结构和剧场效果加剧了这种愤恨），另一方面使得政治统治者不得不依靠“清官”意识形态宣传和严刑峻法来约制司法者，以抚平民怨。更为重要的是，政治权力由于司法某种程度上的“无能”而采取了替代性手段，即用道德文章、文学艺术来宣传正统意识形态，从而达到政治治理的目标。苏力在这里通过对民众意识、政治统治者、司法者三个方面的互动关系，通过法律与文学的此消彼长的关系来阐述了传统社会的治理逻辑，以及司法在其中的地位。在这里一个更为微妙的关系是，司法的“无能”迫使统治者选择文学意识形态来进行治理，反过来说，对于道德文章、翰林风月的强调又使得专业化的司法技术和司法知识无法进入“知识分子”行列，从而带来了司法技术知识和司法权力的分离，进一步加剧了司法的“无能”状态。在这种互动关系中，微观层面的法律社会学分析体现的淋漓尽致，在这种分析框架下，法律与文学都被作为变量而予以处理。唯一不同于一般的法律社会学分析的地方就在于，法律和文学这两个变量的社会学分析，本身是在法律理论对于文学文本的阐释性关系中进行的。简而言之，苏力以社会科学的方式，对“法律与文学”这个所谓“交叉学科”进行了重构，苏力的“法律与文学”本身就是一种法律社会学。

然而正是在这种视角下，苏力以法学视角对于文学文本的阐释本身存在的问题就显现出来了。苏力似乎仅仅将文学文本作为其法律的社会科学研究的“史料”性注脚加以处理，而没有将其作为主体内容进行分析，换言之，不是苏力阐释文本，而是文本阐释苏力。这种情况在书中多有体现，比如，在对《赵氏孤儿》的“阐释”中，苏力并没有首先地和直接地进入文本本身，而是用了数页的篇幅阐述了其关于复仇的一般理论，才进入了文本解析，并且他似乎将《赵氏孤儿》当作了其复仇理论的例子：“我主要借助的是中国元代的一步著名复仇戏剧”（着重为笔者所加）。因此即便苏力进入了文本分析阶段，也没有给予文本本身以主题性的地位。通观全书，真正以文本为中心和主要对象的，却是对于西学文本《安提戈涅》的处理，而这偏偏又放在了所谓“方法问题”之中，似乎并非全书的主题所在，而只是附带性的方法论补充。总而言之，所谓“中国传统戏剧”更大程度上乃是苏力的法律社会科学理论的注脚和案例而已。

但我并不就此认为这是苏力此书的缺陷。在我看来，苏力的文本分析上的缺陷，乃是服从于他所致力于的法学理论的总体性构建，其目的在于，“扩展当代中国法学理论研究的领域，改变研究的方式”的考量，“法学理论不应当仅仅是目前法理学教科书上的模式，……它应当与部门法、与普通人的生活有更密切、更直接的关系；它甚至应当能为法学指出一些薪的研究领域，提出基本问题；……它应当说当代中国人的话，而不是说外国人的话……我不相信法学理论的基本问题或主要问题全都已经为我们的先辈或外国人发现了，而我们的任务仅仅是把他们嚼过的馍再嚼一遍，嚼得更精细或更圆润一些。”由此看来，苏力已经有意识地开始突破现有的法学研究范式：一是改变纯粹的理论思辩、概念法学的自我封闭状况，二是要扭转简单的“取道西方”的移植模式，无论是法学理论，还是法律制度。

如果说苏力将法律社会学的分析方式、社会科学的思维模式通过“法律与文学”的面貌体现在了该书之中、展现了其第一方面的努力的话，那么苏力对于第二个问题的处理则体现在作为“地方性”原料的中国传统戏剧和所谓“世界性产品”的一般法学理论之间的辩证关系中。苏力强调，“产地的地方性和产品使用的世界性并不矛盾”，“思想者和作者的任务就在于通过理论实践让”民族体内部“失声的‘字’重新响亮起来，进入我们的话语，但不仅仅是作为被批判的对象，不仅仅是作为西方学术的陪衬，而是要作为开放条件下独立的知识生产的资源和产品。”换言之，中国学者的使命在于重新激活民族体内部的法制、风习以及内在精神，让其重新自我表达（articulate）和自我显现，在此苏力作为“解释者”的自我身份确认可见一斑（“解释者”的概念来自鲍曼，参见齐格蒙•鲍曼，《立法者与阐释者――论现代性、后现代性与知识分子》，洪涛译，上海人民版，2000）。苏力的“解释者”定位，最早见于《法治及其本土资源》（中国政法大学版，1996，页288）的论述：“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”苏力的努力在于，通过法律社会学以及其他社会科学学科（即便它们来自西方）来重新照亮中国的传统文本以及其中的法制形态，通过文本阐释和意义发掘让它们在民族体内部重新鲜活起来，而不是仅作为历史的遗迹而慢慢淡忘，以此改变简单的学术移植和介绍、改变移植的知识“与介绍者本人、与中国的法学或法律实践都没有太多的关系，或者只有概念上的关系”的状况。

苏力的立场同样适用于其“移植”过来的“法律与文学”研究，因为简单移植此门学问的最大问题在于，美国的法律与文学运动“讨论的文学文本基本上是西方的经典”，“对大多数中国法律人来说，也许知道名字，但作品看的很少……知识的地方性、理论实践的地方性在文学上表现的太突出了。”由于作为学术领域和研究科目的“法律与文学”运动植根于本身地方性、特殊性很强的文学文本，并且深深地依赖于西方的经典解释，因而难以横向地对学术枝干加以平行移植，而不将其所扎根的文化泥土一并加以挪移，因而无法真正消化在中国自身的学术传统和理论实践中。苏力的潜台词是，整个法学理论乃至整个学术范式本身都是植根于某种地方性的文化、文学等精神性的因素，浸泡在西方大的传统之中。面对此种状况，或者我们需要最大限度地了解这种精神性因素，或者我们应当采撷最为普世性的、与文化精神因素相干甚少的学术模式，即科学精神及以此为导向的社会科学（在我看来，这是苏力近年来大力提倡法律与社会科学研究的根本考虑所在）。

于此，苏力的意图已经不限于用普世性的社会科学来解释中国传统，而是自觉地开始进行中国法学学术主体性和普遍性的建构。这种努力体现为积累学术资源和确立学术信心两个方面。就前者而言，苏力已经通过他展示出的社会科学分析能力和理论资源做出了实践，并且，即便在他看来很难处理的“地方性”西方文学文本上，苏力同样有所涉足。在对《安提戈涅》的解读中，苏力同样表明了他对该文本一定的理解和对阐释传统的一定的把握，因此我们可以说，参与学术普遍性的建构本身同样意味着对作为他者的西方学术背后的人文传统有着基本的把握，意味着自身学术主体性的建构需要通过进入、理解和阐释西方文本，通过最大限度地在他者那里牺牲自我同一性、“失掉自我”，从而获得更为丰富的自我规定，以此增强中国学术自我意识的确认和主体性建构的知识实力。

此外，苏力在否定了自然法、女权主义以及黑格尔对《安提戈涅》的解释并创造性地用儒学对于该剧的重新发掘中，已经显现出用自身思想资源（乃至制度资源）来解释西方文本的努力（姑且不论这种努力在知识上是否成功）。在我看来，这正是中国法学学术摆脱目前的片面、简单的移植模式的从属心态、建立主人意识的一种追求。它不仅肯定了自身“地方性”、特殊性的制度和思想资源的积极意义和普遍性意义（比如，“据此，儒家思想在传统中国社会中，就总体而言，并不是认为地制造出来，也不是为了压迫人、‘吃人’，而是功能性地源于小共同体中普通人的日常生活”），而且通过将其经过西学文本的思想中介，通过阐释他者（即将其作为“客体”），进一步确立了自身的主体性地位（而不是仅将中国传统作为西方法学思想的阐释和批判的“客体”）。在某种意义上，苏力已经自觉或不自觉地预言或开拓了一种新的法学学术模式，一种新的法学理论，这种努力乃是超越“法律与文学”的。或许，这本身也是一种学术范式的“历史变迁”，苏力因此也就是“历史变迁中的行动者”，是一个先行者，正是在这个意义上，苏力的挑战才如其自己所言，并不是“安提戈涅式的”，而是“克瑞翁式的”。

行文至此，苏力通过广泛运用普世性社会科学知识分析中国传统文本，通过进入西学文本并用儒学解释西方文本，进而从知识上和心气上建构中国法学学术主体性地位的努力已经跃然于纸上了，这使得本书的“法律与文学”研究本身也就超越了其所在学术分支领域的局部范围，而开始试图构建一种普遍性和总体性的法学理论。于此，苏力作为“立法者”的一面已经不经意地显现出来，作为先行者的苏力已经用自己的行动来为未来的法学学术范式做出了引导和规定，已经有意或无意地进行了“立法”。但也正是在这里，作为“历史变迁中的行动者”和先行者，苏力本身也摆脱不了先行者所不可避免的粗糙性和试探性：在他将具体的戏剧文本阐释让位于、服从于更高层面的法学理论建构的同时，也留下了两者之间未曾解决的内部张力；他用儒学这种中国思想对西学文本的解释，无论在篇幅上，还是在力度上，于书中都注定只能是边缘性的、试探性的。因此，苏力本人面临着知识分子在“解释者”和“立法者”之间的“角色冲突”和从前者向后者过渡时的微妙处境，在这个意义上，如果说苏力的努力超越了“法律与文学”，那么他的努力本身也期待着被超越，并且必须被超越。于是，我们不免会问，在此种学术范式的历史变迁中，苏力本人是否会有某种作为“历史变迁中的行动者”的“梁祝”式的、克瑞翁式的悲剧性呢？

或许。

 

（《法律与文学：以中国传统戏剧为材料》，苏力著，三联书店，2006年6月。）

　　最近北大始终身处一些压力之中，人山人海的“游客”，某些“沦为二流大学”的言论和丘成桐先生指出的“海归造假”，一再将北大推向风口浪尖。继前几日通过“限客令”而回应了“游客潮”之后，7月29日，北大首次针对“海归造假”的说法进行了回应，北大新闻发言人认为丘的说法歪曲事实。
　　7月12日，丘成桐在接受媒体采访时表示，北大“引进很多外国专家，实际上都是假的。很多名教授在国外是全职，按照规定必须9个月在美国国内(做研究)。比如哈佛大学的教授，必须9个月在美国，只有3个月可以在外面。所谓全职引进，都是假的”。丘成桐痛斥这些仅凭海归之名而无贡献之实来骗取国家经费的行为。丘成桐和北大PK的这一回合，实际上折射了这样一个重要的问题：应当如何看待海归？如何用海归？
　　丘成桐先生的言说对象，乃是凭借在海外的学术名声、在国内大学里谋得高薪或科研经费，但真正的身份却仍在国外的那些学者。而北大的回应则称引进的海归人员，都是“明媒正娶、货真价实”，并将其看作“创建世界一流大学的生力军”。两者的对立其实是表面的，即双方都承认海归人员对于中国大学的重要性，唯一的分歧在于，丘成桐认为其中有些人利用了国家和民众对于这种重要性的重视，骗取了纳税人的钱。
　　早在1914年，胡适先生在《非留学篇》中就明确问道，留学到底是“过渡之舟楫”还是“敲门之砖”？而时至今日，在丘成桐先生的眼中，借留学的“敲门之砖”博取功名，比起现在借“海归”之名的坑蒙拐骗来，似乎已经是小巫见大巫了，实乃国家的不幸。最后的结果只能是大学里的某些人和名义上的“海归”腰缠万贯，而整个国家的学术品质和国际地位依然止步不前。
　　当然，胡适先生“非留学”的说法，并不是全盘否定留学，丘成桐先生也并不是要否定海归。在胡适看来，留学不过是“植才异国，输入文明，以为吾国造新文明之张本”的过渡阶段。换言之，留学的目的是将来不再留学。因此，在胡适看来，如果大家都把留学看作敲门砖、根本不悉心研习西学的话，则留学阶段会长拖不止，形成越留学越肤浅，越肤浅越功利化的恶性循环。而丘成桐先生的痛斥，也是为了警醒国人，即便是处于举国呼唤海归的情况下，我们也要注意防止有人浑水摸鱼。
　　由此看来，无论是胡适先生还是丘成桐先生，与现在北大主张的目标其实在某种意义上都是一致的，即“创建世界一流大学”。前不久英国《泰晤士报》将北大排名世界第17位。暂且撇开具体名次不谈，我们可以看出，英国人看重的是北大对于中国这个正在崛起的大国的影响力，看重的是中国的文明潜力和国际地位，也就是说，中国的世界一流大学地位必然是伴随着文明复兴而达到的。
　　因此，在经济崛起的背后如何通过取道西方来塑造大国的文化科技地位，乃是留学和海归人员的真正使命。如果没有踏实的留学、真正为国家做贡献的海归，那么中国就要永远留学、永远祈望海归，永远建不成“世界一流大学”。

 

西方法律传统一千年

            ――重读《法律与革命》

 

21世纪经济报道读书版   3月17日

 

2005年是韦伯的《新教伦理与资本主义精神》诞生一百年。以“历史的终结”扬名的福山（Francis Fukuyama）特地撰文纪念指出，一种制度在不同的国家所展现的不同作用，很大程度上取决于文化和宗教因素。实际上韦伯将现代性（在经济上表现为资本主义）的起源归于新教伦理，曾支配和影响了几代人的问题意识。可以说，无论韦伯的具体论断是否真确，其试图揭示西方文明传统的独特性的努力功不可没。

在这样的背景下，我重读了伯尔曼的《法律与革命》。这本1993年就翻译过来的大部头同样是从宗教来切入西方文明传统，但与韦伯关注新教不同的是，伯尔曼更看重天主教教皇革命对于西方近代法律传统乃至整个文明的影响。特别地，伯尔曼在论述商法的时候集中探讨了宗教与资本主义的关系，似与韦伯针锋相对的指出，“11世纪晚期和12世纪的天主教会不仅不谴责金钱或财富本身，而且确确实实地鼓励追求金钱或财富，只要从事这种追求是为了一定的目的并按照一定的原则”，“商人的经济活动就像其他世俗活动一样，它们不再被认为必定是‘对拯救的一种威胁’；相反，……被认为是通往拯救的一条途径”，并且“法律是商业活动和灵魂拯救之间的一座桥梁。”

看来，这部探讨西方法律传统的形成的法律史书就不仅限于法学，而是整个西方文明传统，其处理的问题和韦伯旗鼓相当。韦伯的论题完全可以限缩成这样一个问题：为何西方能出现独一无二的法律秩序。

伯尔曼异乎寻常的追问，什么是“西方”？在他看来，“西方是不能借助罗盘来找到的”。地理上的边界有助于确定它的位置，但这种边界时时变动，因为西方是具有强烈时间性的文化概念。“西方不是指古希腊、古罗马和以色列民族，而是指转而吸收古希腊、古罗马和希伯来典籍并以会使原作者感到惊异的方式对它们予以改造的西欧诸民族。”伯尔曼透析了西方文明的成分，但又超越了诸种因素，从而统摄了整个西方的概念。

实际上，由以上诸种古代文明传统型塑的西方传统中，自然法与实在法、神法与世俗法之间的张力，乃是整个法制演化的动力关键所在。两者的张力如何在近代进行调和，西方的法律自治传统如何在罗马帝国解体之后的中世纪，在多元的世俗组织（庄园、城市、王室）的欧洲世界中催生，乃是伯尔曼分析的着力所在。伯尔曼指出，1075年到1122年的教皇革命（格里高利改革）促成了第一个近代法律体系（教会法）的诞生。随之而来的是职业法律家阶层、中世纪大学的法学院、法律专著以及法律作为自治的、完整的和发展的体系的概念等。更重要的是，教会成为了第一个世俗利益集团，受教会法治理，是现代类型的国家（伯尔曼特别指出教会贬低了王权的作用也为日后的民族国家兴起提供了条件）。并且，教会秉承神法治理，是一个拥有高级法（Higher Law）背景的世俗组织，从而将自然法与实在法、神法与世俗法完美结合。教皇革命因此也整合了希腊文明、希伯莱文明和罗马法传统，形成了整个西方大统，并传续千年。

同时，教皇革命在创造了教会法的同时，还催生了世俗法体系。教会法虽然在契约法、婚姻法上很见效力，但“几乎完全不涉及诸如财产法、犯罪和侵权行为、程序、继承等这样一类规则”，而这恰需要世俗法的补充。并且，这些“现世的”和“世俗的”组织及其法律（封建法、庄园法、商法、城市法、王室法）固然存在缺陷，但也趋向着自然法、神法，被期待模仿教会法，从而与教会法构成了完整的近代法律体系。此外，现代人们普遍憧憬的法治观念，也诞生于教皇革命促生下的世俗法体系，因为每一个教会和世俗团体的首脑都应当采用和维护其自身法律体系，依法而治（Rule by Law），同时该首脑又受法律约束，也即在法律之下统治（Rule under Law），最后由于教会法和世俗法的管辖权二元体系，两者形成了相互制约的关系，于是两种权力只有通过承认法律高于两者才能和平共处，因此形成了法治（Rule of Law）的共同承认。

由此，伯尔曼就从教皇革命以及其诞生的法律体系中总结出了西方法律传统的十个要素：在法律制度与其他类型制度之间有较为鲜明的区分、法律人的职业化、法律职业者在有高级学问独立机构接受培训、法律学术机构与法律制度的复杂辩证关系、法律的整体性和系统性、法律被人信仰、法律的发展的内在逻辑性和历史性、法律高于政治权威、同一社会内部各种司法管辖权和法律体系的共存和竞争、西方法律传统的思想与现实、能动性与稳定性的紧张关系。其中最后一种导致了革命对法律体系的周期性冲击（宗教改革、英国革命、法国革命、美国革命、俄国革命等）。但西方法律传统存活了下来，且由这些革命所更新。

伯尔曼的鸿篇巨制非为发思古之幽情，而为解决在他看来的西方法律传统乃至整个西方文明的危机。千载而下，西方法律传统的前四个特征依然存续，但后六个却在20世纪后半叶的西方（特别是美国），受到了严重削弱。伯尔曼写道：“对种族、阶级、性别和世代的基本划分越来越成为西方社会的特征。信仰的纽带已经变得软弱无力，亲属关系和土地的纽带已经让位给各种模糊、抽象的民族主义。随着稳固的社会共同体的崩溃，对于以法律为手段去保护精神价值不受腐败的社会势力、经济势力和政治势力的侵害，西方人不再具有信心。”而我们记得在《法律与宗教》中伯尔曼的慨叹：“西方人正经历着一场整体性危机，我们的全部文化似乎正面临着一种彻底崩溃的可能。”

在西方法律传统已延续近千年的21世纪，重读此作对于国人之意义或许并不在于重温伯尔曼总结出来的静态的十条特征，并试图将之移植到中国来，而毋宁是借伯尔曼富有历史感的文字，从动态上进入西方法律传统，重新阅读西方。在一个礼法政教架构基本稳定的社会，法学自然可以退身为法条解释和政策分析等技术性细节，但在一个急剧变革的时代，对历史的追思切问就是法律人无可回避的了。因为在这样一个时刻，那恒久的问题再一次逼迫人们做出回答：“我们是谁？从哪里来？到哪里去？”。在《法律与革命》的末尾，伯尔曼用引文说道，“一个社会每当发现自己出于危机之中，就会本能地转眼回顾它的起源并从那里寻找症结”，一如他在导论中对教皇革命的赞叹：“为了设计未来，他们不惜试图回归过去”。我们尤其需要伯尔曼似的忧患感和历史感，因为我们不仅要回顾西方，还要回归自己。或许，套用席勒那悖论式的句子，“我们的过去还没有到来。”

 

 

 

 

 

                                                                     

                                              2005。3。11

21世纪经济报道 　2005-10-19 16:29:42

In so-called post-baoyan period, I am taking a course concerning social theory by LiKang while other guys are idling and indulging or busy collecting money. Delving into the realm of Durkheim, Tonnies, Simmel and then Weber, much deeper understanding of modernity, apart from the sole perspective of political philosophy,provides me a new sphere.I find that theses so-called sociologists have also a comprehensive and coherent understanding abour the transformation of modern world, no less fascinating and scintillating than political philosophers.I try to write a book review of Durkheim's Professional Ethics and Civic Morals, which dealed with the issue of both sociology and political theory, (in terms of our present disciplines), namely, in the dual structure of individual and the sovereign, some intermediate association or professional community are essential, in the sense that they may appease the polarity and conflict of the dual situation of modernity.